Subunternehmer in der Baubranche
Bei der Vergabe von Subaufträgen an ausländische Unternehmer in der Baubranche hat sich der österreichische Auftraggeber eine Reihe von Fragen zu stellen, deren Beantwortung auch für den Experten durchaus Schwierigkeiten mit sich bringen kann. Wir möchten kurz aufzeigen, welche Besonderheiten zu beachten sind.
Selbständig oder unselbständig?
Die erste wesentliche Frage, die es zu beantworten gilt, ist jene, ob es sich beim ausländischen Auftragnehmer um einen selbständigen Subunternehmer oder einen unselbständigen Dienstnehmer handelt. In der Baubranche weisen insbesondere folgende Kriterien auf ein Dienstverhältnis hin:
• Fehlen eines Vertrages mit klarer Leistungsbeschreibung eines bestimmten Werkes;
• Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses (welches sich aber auch auf eine kurze – im Einzelfall sogar nur tageweise – Dauer erstrecken kann);
• Weisungsgebundenheit (welche im Einzelfall auch nur in einem Kontrollrecht des Auftraggebers bestehen kann);
• Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel (wobei im Einzelfall persönliche Abhängigkeit auch dann vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weiterhin selbst bestimmen kann);
• organisatorische Eingliederung (z.B. gekennzeichnet durch die Verpflichtung, an Besprechungen teilzunehmen);
• überwiegende Beistellung des Baumaterials durch den Auftraggeber;
• Fehlen des Unternehmerrisikos.
Bitte beachten Sie, dass das Vorliegen eines Gewerbescheines für sich allein noch keinen Beweis für die Selbständigkeit des Subunternehmers darstellt.
Werkvertrag oder Gestellungsvertrag
Kann ein Dienstverhältnis ausgeschlossen werden, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob ein Werkvertrag abgeschlossen wurde oder ob es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung handelt.
Ein Werkvertragliegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung handeln muss. Die Mitarbeiter des Auftragnehmers sind grundsätzlich organisatorisch nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert; eine gewisse Koordination der einzelnen an der Baustelle beteiligten Unternehmen schadet aber nicht (z.B. Teilnahme an wöchentlichen Baubesprechungen). Die Fachaufsicht verbleibt beim Auftragnehmer. Die benötigten Betriebsmittel
werden überwiegend vom Auftragnehmer selbst beigestellt. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem gewissen Termin) zu erbringen. Bei Nichtherstellung oder mangelhafter Erstellung des Werkes entstehen Gewährleistungsansprüche. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Die Abrechnung erfolgt in der Regel nach Abnahme des fertigen Werkes oder nach Abnahme von bestimmten Teillieferungen oder -leistungen.
Bei einem Gestellungsvertrag wird als Vertragsgegenstand die Zurverfügungstellung arbeitsbereiter Arbeitskräfte vereinbart. Der Gesteller schuldet die Überlassung der Arbeitskraft selbst
zum Zweck der Arbeitsleistung und nicht zur Ausführung einzelner Arbeiten. Er haftet nicht für die tatsächlichen Leistungen der von ihm gestellten Arbeitnehmer, sondern nur für ihre grundsätzliche Qualifizierung. Das Gefahrenrisiko bei der Leistungserbringung liegt daher – anders als beim Werkvertrag – ausschließlich beim Beschäftiger. Die Mitarbeiter des Auftragnehmers sind organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert und unterliegen der Weisungsbefugnis und Fachaufsicht durch den Auftraggeber. Die Betriebsmittel werden überwiegend vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt. Die Abrechnung erfolgt in der Regel auf Stundensatzbasis.
Je nachdem, welcher Vertragstyp tatsächlich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorliegt, sind unterschiedliche einkommensteuerliche, sozialversicherungsrechtliche und arbeitsrechtliche Bestimmungen zu beachten.
Besondere Haftungsfolgen beim Einsatz von Subunternehmern
Im Rahmen der Auftraggeberhaftunghaftet der Auftraggeber bei der Weitergabe von Aufträgen im Bereich von Bauleistungen für alle sozialversicherungsrechtlichen Beiträge und Umlagen des Auftragnehmers bis zum Höchstausmaß von 20 % des geleisteten Werklohnes. Ebenso haftet er für lohnabhängige Abgaben, die der Auftragnehmer abzuführen hat, bis zum Höchstausmaß von 5 % des geleisteten Werklohnes. Die Auftraggeberhaftung entfällt, wenn der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Leistung des Werklohns in der Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Gesamtliste) geführt wird oder wenn der Auftraggeber 25 % des zu leistenden Werklohns (20 % Haftungsbetrag für Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich 5 % Haftungsbeitrag für lohnabhängige Abgaben) einbehält und an das Dienstleistungszentrum der WGKK abführt. Ein besonderes Problem stellt in diesem Zusammenhang aber die Auftraggeberhaftung beim Einsatz von ausländischen Subunternehmern dar. Diese Unternehmen sind meist nicht in die HFU-Liste eingetragen; ein Einbehalt von 25 % ist aber oftmals wirtschaftlich nicht durchsetzbar. In solchen Fällen kann das Haftungsrisiko durch Vorlage einer speziellen Bescheinigung der GKK zumindest verringert werden.
Im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung ist die Bürgenhaftung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzeszu beachten. Danach haftet der Beschäftiger für die gesamten der überlassenen Arbeitskraft für die Beschäftigung in seinem Betrieb zustehenden Entgeltansprüche und die entsprechenden Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung sowie für die Lohnzuschläge nach dem BUAG als Bürge. Bei der Beschäftigung von aus dem Ausland überlassenen Arbeitskräften ist zudem die Verpflichtung zum Einbehalt und zur Abfuhr einer
20%igen Abzugssteuerzu beachten. Nur der Restbetrag der Auftragssumme kann direkt an den Auftragnehmer ausbezahlt werden. Der Auftraggeber haftet für diese Abzugssteuer.
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